A C Ó R D Ã O
SBDI2
JOD/rgr/fv

AÇÃO CAUTELAR. COISA JULGADA FORMAL. AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA.
1. Decisão denegatória em anterior processo cautelar entre as mesmas partes produz apenas coisa julgada formal e, assim, não obsta a que o autor intente nova ação cautelar, máxime quando o faz declinando nova causa de pedir (CPC, art. 808, parágrafo único). Rejeita-se a preliminar de coisa julgada suscitada em contra-razões de recurso ordinário.
2. Denegado seguimento ao recurso ordinário no processo principal pelo Tribunal Superior do Trabalho, em razão da decadência do direito de rescisão do julgado, não se concede medida cautelar para sustar a execução.
3. Pedido cautelar improcedente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Cautelar nº TST-AC-638.890/00.2, sendo Requerente COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO DO SÃO FRANCISCO — FRANAVE e Requerido SINDICATO DOS TRABALHADORES EM TRANSPORTES FLUVIAIS.
COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO DO SÃO FRANCISCO — FRANAVE ajuizou ação cautelar inominada, com pedido de liminar inaudita altera pars, visando a suspender execução trabalhista de nº 341.920122-01, em trâmite perante a Vara do Trabalho de Juazeiro/BA, decorrente da condenação da então Reclamada ao pagamento de diferenças salariais relativas ao IPC de junho de 1987 (fls. 167/168).
Alegou a Autora a existência do fumus boni juris e do periculum in mora, autorizadores da concessão da liminar.
Indeferida a liminar (fl. 96), interpôs a Requerente agravo regimental (fls. 329/340), ao qual a Eg. Subseção II de Dissídios Individuais do TST negou provimento (fls. 666/668).
Regularmente citado, o Sindicato/Requerido apresentou contestação (fls. 681/687).
Encerrada a instrução processual, apenas o Sindicato/Requerido ofereceu razões finais (fls. 768/773).
O Ministério Público do Trabalho opina pela extinção do processo, sem exame do mérito, porquanto já julgado improcedente o pedido de medida cautelar em processo ajuizado anteriormente perante o Eg. 5º Regional e, ainda, porque os documentos exigidos à fl. 96 não foram juntados pela Autora (fls. 799/780).
É o relatório.
1. PRELIMINARMENTE
1.1. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
O Sindicato/Requerido pugna pelo indeferimento da petição inicial sob o fundamento de que “o requerente não juntou com a peça exordial o acórdão que pretende rescindir e a data da publicação do mesmo, e os recursos que se seguiram à aquela decisão.” (sic, fl. 682).
Infundada, todavia, a alegação.
A determinação contida na decisão de fl. 96 —— no sentido de que a Autora juntasse aos autos o v. acórdão rescindendo, os ulteriores recursos e a comprovação do trânsito em julgado —— foi tempestivamente atendida pela Autora, conforme se depreende da documentação juntada às fls. 101/326.
Rejeito, pois, a preliminar.
1.2. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
O Sindicato/Requerido suscita preliminar de incompetência funcional absoluta do Eg. Tribunal Superior do Trabalho para apreciar, originariamente, a presente ação cautelar.
Argumenta que, se compete ao Eg. 5º Regional conhecer e julgar a ação rescisória, principal, deveria examinar originariamente, também, a medida cautelar, acessória. Nesse passo, a análise da questão pelo Eg. TST poder-se-ia dar somente após a interposição de eventual recurso ordinário contra acórdão proferido pelo Eg. 5º TRT, na ação rescisória.
Não assiste razão ao Requerido.
Com efeito, segundo a regra de competência contida no art. 108 do CPC, “a ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal”. Nesse diapasão, interposto recurso, o órgão competente para apreciar as questões do processo principal passa a ser o Tribunal ad quem, cuja competência fixa-se, também, em relação à ação cautelar, nos termos do art. 800, parágrafo único, do CPC:

“Art. 800.  As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.” (sem destaque no original)

No caso sob exame, a competência funcional para o exame de ação cautelar, ajuizada incidentemente ao processo nº TST-ROAR-625.166/2000.6, em grau de recurso ordinário em ação rescisória perante o Eg. Tribunal Superior do Trabalho, é realmente do Eg. TST.
Rejeito a preliminar.
1.3. COISA JULGADA
Constata-se que o Eg. 5º Regional, ao julgar extinto anterior processo cautelar entre as mesmas partes, incidental à mesma ação rescisória, o fez, textualmente, “sem exame do mérito” (fls. 286/288).
Interpretação literal de tal dispositivo não obstaria o ajuizamento de nova ação rescisória, nos termos do art. 268 do CPC: a extinção do processo sem julgamento do mérito não impede que o autor intente de novo a ação.
Todavia, o Sindicato/Requerido (fl. 683) e o Ministério Público do Trabalho (fls. 779/780) asseveram que, em realidade, o Eg. 5º Tribunal examinou o mérito da ação cautelar anterior (processo nº TRT-AC-801.90.0174-87), rejeitando o pedido de medida cautelar, à vista da decadência do direito de rescisão, decretada no processo principal. Apontam o óbice da coisa julgada.
Não lhes assiste razão.
Certo, por um lado, que as medidas cautelares “podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”, conforme estabelece o art. 807 do CPC, induzindo o intérprete a pensar que não haveria sequer coisa julgada formal no processo cautelar.
Sucede, todavia, que o parágrafo único do art. 808 do CPC veda a renovação do requerimento de medida cautelar que cesse “por qualquer motivo”, excetuando a hipótese de novo fundamento:

“Art. 808.  Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo único.  Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.”
(sem destaque no original)

Por isso, havendo decisão denegatória de medida cautelar, dela decorre a coisa julgada formal, também denominada por JOSÉ FREDERICO MARQUES como suma preclusão e, ainda, coisa julgada formal “secundum eventum litis”:

“Há, portanto, coisa julgada formal, não pro et contra, e sim secundum eventum litis. O pronunciamento contra o réu não passa em julgado, porque a sentença que concede medida cautelar é decisão rebus sic stantibus, uma vez que pode ser modificada, ou revogada, a qualquer tempo. Mas a sentença que nega a medida cautelar, ou a declara ineficaz, produz a coisa julgada formal (a suma preclusão), porquanto, no processo em que foi proferida, são imutáveis os seus efeitos.”
(in “Instituições de Direito Processual Civil”, Ed. Millennium, Campinas, 1999, vol. V, pág. 494 – sem destaque no original)

Corrobora essa tese o escólio de GALENO LACERDA:

“O parágrafo único do art. 808 impede a repetição do pedido, salvo por novo fundamento, se a medida cessar ‘por qualquer motivo’. Já se vê que os motivos da cessação, enunciados assim de modo tão amplo e categórico, não se limitam aos previstos nos três incisos do artigo. Se o processo cautelar findar, com ou sem sentença de mérito da cautela, fora das hipóteses aí mencionadas, vedada também se torna a reiteração da medida. Não teria sentido proibi-la porque não proposta a ação principal a tempo, e autorizar sua renovação quando julgada improcedente a própria ação cautelar, ressalvada a hipótese de fundamento diverso.
(...)
O Código proíbe a reiteração do pedido cautelar, salvo por novo fundamento. Sabido é que a coisa julgada, mesmo formal, como tal fato impeditivo de outra demanda, pressupõe identidade dos três elementos essenciais da relação jurídica: pessoas, objeto e causa. Os fundamentos integram a causa. Logo, se o Código permite a renovação do pedido por outro fundamento, cogita, na verdade, de outra ação, de outra demanda cautelar, diversa da anterior pelo fator causal. Em tais circunstâncias não haveria razão, mesmo, para proibi-la.
A nova causa pode resultar tanto de novos fatos quanto de lei nova, que venha a permitir o pedido antes recusado.
Um detalhe importante: a impossibilidade de reiterar a cautela pressupõe a permanência e a identidade de determinada ação principal. Se esta variar, tratar-se-á de nova cautela, ou se o direito do autor, que decaiu da medida, for reconhecido pela sentença, nada impede que renove a providência para efeitos de execução, pois execução constitui ação nova.
(...)
Nos casos precluíveis, modificado o fundamento, a medida pode ser renovada (Alexandre de Paula, ob. cit., XX/1.203, nº 29.714-A). Caso contrário, torna-se necessária ação rescisória para restabelecimento da cautela (RT, 360/191), embora tal situação dificilmente venha a ocorrer na prática, em virtude da conclusão antecipada da ação principal. Se favorável a sentença ao autor, a pedido deste restaura-se a medida, para fins de execução; se contrária, desaparece o interesse na cautela.”
(in “Comentários ao Código de Processo Civil”, 6ª edição, 1994, Forense, Vol. VIII, Tomo I, págs. 232/233)

Não se dá, por outro lado, a coisa julgada material porquanto, como explica JOSÉ FREDERICO MARQUES, esta “é qualidade tão-só dos efeitos de sentenças que se pronunciam sobre o mérito da causa e a existência da ação” (in “Instituições de Direito Processual Civil”, Ed. Millennium, Campinas, 1999, vol. IV, pág. 356 — sem destaque no original).
Na espécie, o Eg. 5º Regional, em realidade, examinou o mérito da ação cautelar anterior, rejeitando o pedido à vista da decadência do direito de rescisão no processo principal.
Por isso, ao ajuizar nova ação cautelar, incidentemente à mesma ação rescisória, incumbia à Requerente demonstrar sob qual novo fundamento assim procedia.
Nesse aspecto, satisfez a exigência legal ao apontar nova causa de pedir, nos seguintes termos:

“agora, [após a denegação da medida cautelar requerida perante o Eg. 5º Regional], para surpresa e espanto da recorrente, foi designada data para a realização direta do Leilão, sem que houvesse sido realizada a Praça dos bens penhorados.” (fl. 19)

Rejeito a preliminar.
2. MÉRITO DA CAUSA
Conquanto polêmica a questão em sede de doutrina e jurisprudência, afigura-se-me viável, em tese, a concessão de cautelar e até de liminar para retirar a eficácia da coisa julgada nas situações excepcionais em que transpareça cristalinamente a probabilidade de êxito na ação rescisória. Não vislumbro óbice, para tanto, nos arts. 489 e 585, § 1º, do CPC (com a redação da Lei 8.953/94), no que, aparentemente, impedem que seja tolhida a eficácia executiva do julgado. 
Penso que esses preceitos legais não contêm princípio absoluto proibitivo de sustar-se a execução de sentença transitada em julgado, cumprindo interpretá-los e aplicá-los em visão sistemática com o poder geral de cautela também conferido ao Juiz, no art. 798 do CPC. Merecem interpretação estrita os arts. 489 e 585, § 1º, do CPC. Comungo da opinião autorizada do Prof. GALENO LACERDA, para quem a diretriz legal segundo a qual a ação rescisória não suspende a execução da sentença pressupõe a inexistência no ordenamento jurídico de outra ação que faça cessar semelhante eficácia (in “Ação rescisória e suspensão cautelar da execução do julgado rescindendo”, artigo doutrinário, Revista de Processo nº 29, jan/março/83, p. 40): 

“Ora, esse remédio existe, com todas as letras, na descrição fecunda e ampla do art. 798 (...). A ação rescisória se constitui em lide nova, com finalidade legal e constitucional de cassar a sentença viciada. Se se revestir, desde logo, do fumus boni juris e se houver periculum in mora, em virtude da execução atual ou virtual do julgado rescindendo, legitima-se, portanto, de modo inequívoco, o uso de outra ação, de outra função jurisdicional, cuja finalidade consiste, precisamente, em tornar possível, útil e eficaz o resultado da rescisória. (...)
Presentes os requisitos do art. 798, do Código de Processo Civil, entendemos, portanto, perfeitamente cabível a ação cautelar inominada de sustação da execução da sentença rescindenda, a ser requerida, de modo incidente, ao Relator da rescisória, consoante expusemos em nossos Comentários, aos quais estas linhas servem de complemento.” 

Entretanto, para se tolher a eficácia de um título executivo transitado em julgado, em cautelar, mister que se evidencie, de modo ostensivo e irrefragável, a plausibilidade de desconstituição da decisão. Embora não se reclame para tanto a imprevisível certeza de rescindibilidade, torna-se imperioso o convencimento de que a pretensão deduzida na ação rescisória apresente objetiva e palpável viabilidade de êxito.
Na hipótese vertente, todavia, não há qualquer elemento que evidencie esse requisito. Ora, inicialmente, denegou-se seguimento ao recurso ordinário em ação rescisória nº TST-ROAR-625.166/2000.6 (DJ de 21.09.2000) e, em seguida, a Eg. Subseção II de Dissídios Individuais do TST negou provimento ao posterior agravo (DJ de 19.12.2000), assim como aos embargos declaratórios interpostos pela Autora (DJ de 16.04.2001) ante a configuração da decadência do direito de rescisão do v. acórdão rescindendo.
Verifica-se, portanto, que há fortes visos a conspirar em desfavor da rescindibilidade do julgado rescindendo.
Dessa forma, afigura-se-me desarrazoado e temerário retirar a eficácia provisória do título executivo transitado em julgado.
Em face do exposto, julgo improcedente o pedido cautelar.
Custas, pela Requerente, sobre o valor atribuído à causa de R$ 1.000,00, no importe de R$ 20,00, dispensada na forma da lei.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar as preliminares de inépcia da petição inicial, de incompetência funcional do Tribunal Superior do Trabalho e de coisa julgada, argüidas em contestação e, no mérito, também por unanimidade, julgar improcedente a Ação Cautelar. Custas, pela Requerente, calculadas sobre o valor atribuído à causa de R$ 1.000,00, no importe de R$ 20,00, dispensada na forma da lei.
Brasília, 23 de outubro de 2001.

joão oreste dalazen
Ministro Relator

Ciente:
Representante do Ministério Público do Trabalho